Prawo (nie)doskonałe

Ochrona gatunkowa zwierząt po nowemu?

Po ponad trzech latach formalnego braku ochrony gatunkowej zwierząt w Polsce, 23 listopada 2011 r. weszło w życie nowe rozporządzenie Ministra Środowiska w tej sprawie. Czy dzięki tak długiemu procesowi przygotowywania powstał akt rzeczywiście dopracowany, zgodny ze współczesną wiedzą, prawem wspólnotowym i zasadami techniki prawodawczej?

Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o zmianie ustawy o ochronie przyrody oraz niektórych innych ustaw wprowadziła poważne zmiany w wytycznych dotyczących wydania rozporządzeń o ochronie gatunkowej. Miały one dostosować polskie przepisy do uregulowań unijnych dyrektyw: siedliskowej i ptasiej. W ich wyniku dotychczasowe rozporządzenia z 2004 r. stały się istotnie sprzeczne z nowym brzmieniem ustawy o ochronie przyrody. Ponieważ nie wprowadzono przepisu przejściowego, utrzymującego dotychczasowe rozporządzenia w mocy, zgodnie z § 32 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, rozporządzenia zawierające zapisy sprzeczne z ustawą upoważniającą do ich wydania automatycznie przestały obowiązywać. Stało się to w dniu wejścia nowelizacji w życie, czyli 15 listopada 2008 r. Błąd ten popełniono już po raz wtóry. Poprzednio z identyczną sytuacją mieliśmy do czynienia od 3 sierpnia do 14 listopada 2001 r.

Tym razem prace nad usunięciem braku ochrony oraz dostosowaniem przepisów do zapisów ustawowych trwały w odniesieniu do zwierząt prawie 3 lata. Nowe rozporządzenie zostało podpisane przez Ministra Środowiska 12 października 2011 r. Powstrzymam się od komentarzy na temat tempa prac nad tym aktem i przejdę do omawiania jego treści.

Na samym początku miłe zaskoczenie. Ministerstwo odstąpiło od kultywowanego w ostatnich latach zwyczaju nadawania nowym aktom prawnym tytułów zastępujących streszczenia. Rozporządzenie nazywa się po prostu: w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt. Punkt dla autorów!

LISTY GATUNKÓW

Ogólnie treść nowego aktu pozornie nie jest znacząco odmienna od poprzedniego. Różnice są subtelne, acz wiele z nich jest merytorycznie ważnych. Zacznijmy omawianie od zagadnienia, które przyrodników zwykle interesuje najbardziej, czyli od załączników zawierających listy gatunków podlegających różnym rodzajom ochrony. Jest tu kilka powodów do pochwał.

Przede wszystkim listy zostały uporządkowane. Podobnie jak poprzednio, w ramach jednostek systematycznych gatunki ustawiono w kolejności alfabetycznej, jednak tym razem zrobiono to poprawnie. Usunięto też pewne kompromitujące błędy i braki. Np. bursztynka piaskowa przestała być zaliczana do małży i zajęła należne jej miejsce wśród ślimaków. Z listy gatunków objętych ochroną ścisłą słusznie usunięto pająka – tygrzyka paskowanego, obecnie pospolitego w całym kraju, a miejską formę gołębia skalnego przeniesiono do ochrony częściowej. Dodano za to pasikonika z rodzaju zrówieńka – Isophya stysi, który występuje w Polsce w Bieszczadach, a jako że jest wpisany do załączników II i IV dyrektywy siedliskowej, powinien być objęty ochroną ścisłą. W związku z tym, że okazało się, iż chroniona do tej pory pachnica dębowa to zapewne parę różnych gatunków, objęto ochroną cały rodzaj Osmoderma. Na tym niestety kończą się zmiany jednoznacznie dobre w Załączniku 1 do rozporządzenia.

Kilka zmian nie ma większego znaczenia merytorycznego. Np. dodano biegacza Carabus olimpiae – rzadkiego chrząszcza występującego we Włoszech i również wpisanego do załączników II i IV dyrektywy siedliskowej. Niby słusznie, bo powinniśmy chronić wszystkie gatunki z Załącznika IV dyrektywy (patrz niżej). Ale zastanawia, dlaczego spośród gatunków obcych akurat tylko on? Zwłaszcza że w kolejnej pozycji na liście i tak są wpisane wszystkie biegacze z tego rodzaju, z takimi samymi zasadami ochrony. Zgodnie z postulatami, dodano do listy brzankę. Ale nie Barbus peloponnesius, która występuje w Polsce, lecz wyłącznie obcą B. meridionalis. Kierowano się zapewne zapisem z załączników dyrektywy siedliskowej sprzed podziału tego gatunku na kilka innych. Tymczasem Komisja Europejska już w 2004 r. właśnie na przykładzie brzanki tłumaczyła Polsce, że zmiany w systematyce nie mogą powodować zawężania ochrony i należy chronić wszystkie gatunki nowo wydzielane z tych, które są w załącznikach dyrektywy. Podobnie należało dodać do ochrony przywracanego obecnie polskiej faunie jesiotra ostronosego, ale tego nie uczyniono. Warto zaznaczyć, że wątpliwości taksonomicznych można mieć do listy z Załącznika 1 sporo. Szkoda, że nie zastosowano powszechnej w takich przypadkach metody, by dodać tzw. listę referencyjną. Zawierałaby ona pozycje literaturowe, którymi kierowano się przyjmując nazwy gatunków czy wyższych jednostek systematycznych. Wówczas byłoby wiadomo, jak interpretować poszczególne pozycje.

Jedna zmiana wymaga szerszego omówienia. Pod wpływem ponagleń Komisji Europejskiej znacząco poszerzono listę ptaków objętych ochroną ścisłą, dodając pozycję: „pozostałe gatunki ptaków występujących naturalnie na terenie państw Unii Europejskiej z wyjątkiem tych, które spotyka się wyłącznie na Grenlandii, oraz poza gatunkami objętymi ochroną gatunkową częściową i gatunkami określonymi jako łowne...”. I słusznie! Zgodnie z prawem wspólnotowym powinniśmy objąć ochroną wszystkie te ptaki. Tylko jedna uwaga. Zapis wyłączający Grenlandię był zgodny z dyrektywą ptasią jeszcze dwa lata temu (wówczas sami go proponowaliśmy), ale już nie teraz. Ustęp 3 artykułu 1, zawierający ten wyjątek, został w międzyczasie wykreślony z dyrektywy.

W związku z dodaniem wszystkich pozostałych europejskich ptaków (pozycja 286) do Załącznika 1, słusznie zrezygnowano z oddzielnego wymienienia niektórych ich jednostek taksonomicznych – alek, perkozów, kukułek, lelków i wielu innych – które nie wyróżniały się szczególnymi rygorami ochronnymi, zaznaczanymi przez dodanie odpowiednich przypisów. Mieszczą się one we wspomnianej ogólnej kategorii. Jednak z niezrozumiałych względów aż 19 grup lub pojedynczych gatunków, także w pełni mieszczących się w tej szerszej kategorii niewyróżnionych przypisami, pozostawiono na liście jako odrębne pozycje. Oczywiście takie zdublowanie zapisu ma w zasadzie jedynie znaczenie redakcyjne i niepotrzebnie wydłuża listę. Pod względem prawnym nie ma znaczenia.

Poważniejszy problem polega na tym, że jednoznaczny zapis o ochronie gatunków niewystępujących w Polsce zastosowano jedynie w odniesieniu do ptaków. Ponownie pominięto wiele obcych naszej faunie taksonów innych zwierząt, które zgodnie z dyrektywą siedliskową powinniśmy solidarnie objąć ochroną prawną ze względu na zamieszczenie ich w jej Załączniku IV. Co najmniej zakazy wymienione w art. 12 ust. 2 tej dyrektywy należy wprowadzić we wszystkich państwach członkowskich w odniesieniu do każdego z gatunków z tego Załącznika. Dotyczy to: przetrzymywania, transportu, sprzedaży lub wymiany oraz oferowania do sprzedaży lub wymiany okazów uzyskanych ze stanu dzikiego. Na polskim rynku można spotkać w sprzedaży okazy obcych polskiej faunie gatunków z Załącznika IV dyrektywy siedliskowej, uzyskane nielegalnie z wolności. Dotyczy to w szczególności żywych płazów i gadów chwytanych do celów terrarystycznych czy martwych bezkręgowców do celów kolekcjonerskich. Prawne dopuszczenie do takiej sytuacji stanowi ewidentne naruszenie prawa wspólnotowego, na co kilkukrotnie zwracała uwagę Ministerstwu zarówno „Salamandra”, jak i Państwowa Rada Ochrony Przyrody.

Najważniejszą zmianą w Załączniku 2 rozporządzenia, zawierającym listę gatunków objętych ochroną częściową, jest rezygnacja ze sprzecznego z prawem wspólnotowym wyłączenia ochrony kormorana czarnego, czapli siwej i wydry na terenie stawów rybnych uznanych za obręby hodowlane. Zmiana ta jest ważnym krokiem we właściwą stronę. Szkoda tylko, że nie przeniesiono wydry do ochrony ścisłej. Za to z ochrony częściowej do ścisłej przeniesiono berniklę kanadyjską – gatunek obcy dla Europy, potencjalnie inwazyjny. Dlaczego? By utrudnić kontrolę ekspansji poprzez wyłapywanie na podstawie decyzji regionalnych dyrektorów ochrony środowiska?

W Załączniku 3 rozporządzenia umożliwiono bardziej elastyczne dostosowywanie terminu zbioru ślimaków winniczków do celów spożywczych – w zależności od warunków pogodowych w danym roku i regionie. Zmiana pozytywna.

Załącznika 4 nie zmieniono w ogóle w stosunku do poprzedniego rozporządzenia. Tymczasem zawiera on tyle błędów i niezgodności z prawem wspólnotowym oraz podstawowymi zasadami techniki legislacyjnej, że aż zęby bolą przy jego czytaniu. Ten załącznik zasługuje na odrębny artykuł. Obecnie zaznaczę jedynie, że jest ewidentnie sprzeczny z art. 6 oraz Załącznikiem III część A i B dyrektywy ptasiej.

OCHRONA STREFOWA

W Załączniku 5 rozporządzenia wprowadzono kilka pozytywnych zmian. Skorygowano tytuł kolumny 5, wydłużono terminy ochrony okresowej dla orła przedniego, niedźwiedzia i wilka, a dla tego ostatniego można ją wyznaczać nie tylko jak dotąd wokół nory, ale i wszelkich miejsc jego rozrodu. Dla kraski dotychczasowe strefy ochrony okresowej objęto ochroną całoroczną, wprowadzono ochronę strefową dla sóweczki, włochatki i rysia. Nie pojawiły się też żadne nowe błędy.

Szkoda trochę, że nie skorygowano niejednoznacznego zapisu dotyczącego zasad tworzenia stref ochrony dla nietoperzy i nie poszerzono możliwości tworzenia stref dla głuszca oraz cietrzewia. Jednak zmiany w tym załączniku można ocenić zdecydowanie pozytywnie.

PRZEDMIOT ZAKAZÓW

Same listy, choć stanowią najobszerniejszą część omawianego aktu prawnego, nie są najważniejsze. Kluczowe jest to, jakie ograniczenia, zakazy i inne zasady ochrony mają obowiązywać, jakich okazów, w jakich okolicznościach i z jakimi wyjątkami.

Pozytywną zmianą jest pewne uściślenie zapisu wskazującego, co podlega zakazom. W poprzednim rozporządzeniu była mowa o „dziko występujących zwierzętach”, co próbowano interpretować w ten sposób, że zakazy dotyczą tylko tych okazów, które w danym momencie znajdują się na wolności (są „dzikie”). Choć interpretacja ta była błędna, obecne brzmienie, według którego zakazy dotyczą „zwierząt należących do gatunków dziko występujących”, jednoznacznie wskazuje, że chodzi o wszystkie osobniki z takich gatunków. Nie znaczy to jednak, że rozwiano wszelkie wątpliwości... Rozporządzenie nie precyzuje: „dziko występujących” gdzie? W Polsce? W Unii Europejskiej? Na świecie? Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 46 ust. 2 ustawy o ochronie przyrody, ochrona gatunkowa może bez wątpienia dotyczyć taksonów „dziko występujących na terenie kraju lub innych państw członkowskich Unii Europejskiej <...> oraz objętych ochroną na podstawie przepisów umów międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną”. Brak więc jednoznacznej podstawy do interpretacji, że chodzi jedynie o gatunki krajowe. Potwierdza to zresztą wspomniany wyżej jednoznaczny zapis o objęciu ochroną większości gatunków ptaków występujących gdziekolwiek na terenie UE. Objęcie ochroną wszystkich europejskich gatunków nietoperzy (także tych występujących poza UE) byłoby zgodne z postanowieniami porozumienia EUROBATS, którego Polska jest stroną. Przyjęcie założenia, że zapis o ochronie wszystkich gatunków płazów i gadów dotyczy całej herpetofauny rodzimej dla Wspólnoty, rozwiązywałby z okładem (tylko w stosunku do tych grup systematycznych) wcześniej omówiony problem obowiązku ochrony wszystkich gatunków z Załącznika IV dyrektywy siedliskowej – także tych obcych faunie krajowej. Jednak przyjęcie takiej interpretacji oznaczałoby, że ścisłą ochroną gatunkową objęte są także np. wszystkie europejskie chrząszcze z rodzaju biegacz (ponad 110 taksonów). Tymczasem już objęcie wszystkich (ok. 30) znanych gatunków krajowych z tego rodzaju może budzić wątpliwości co do racjonalności prawodawcy. Bez wątpienia wskazane byłoby terytorialne doprecyzowanie tego zapisu.

ZAKAZY

Aktualna lista zakazów, które można wprowadzić wobec zwierząt objętych ochroną gatunkową, znajduje się  art. 52 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. Czy jest ona poprawna i wystarczająca, to zagadnienie, które wykracza poza zakres tego omówienia. Wydając rozporządzenie, trzeba się było do tej listy ograniczyć. Można co najwyżej nie wprowadzać niektórych zakazów w ogóle, lub zawężać ich stosowanie do określonych gatunków, miejsc, czasu lub okoliczności. W jakim stopniu skorzystano z tej możliwości?

Niestety, podobnie jak do tej pory, z omówionymi niżej wyjątkami, wprowadzono wszystkie zakazy w stosunku do wszystkich chronionych zwierząt. Nie skorzystano z możliwości ograniczenia niektórych obostrzeń w stosunku do wybranych gatunków – np. niewprowadzania zakazu posiadania i sprzedaży pijawek lekarskich legalnie wyhodowanych w kontrolowanych warunkach lub sprowadzonych do Polski na podstawie odpowiednich zezwoleń.

Jednak wprowadzono kilka innych zawężeń. Zrezygnowano z zakazu chowu i hodowli okazów gatunków chronionych, co przy obowiązującym zakazie posiadania nie wydaje się szczególnie groźne. Oznacza jednak, że gdy ktoś dostanie zezwolenie na posiadanie okazów jakiegoś gatunku, automatycznie może też rozpocząć ich hodowlę. Nie wprowadzono też zakazu nabywania chronionych okazów (co byłoby spójne z zakazami dotyczącymi niektórych gatunków objętych przepisami UE powiązanymi z CITES), ale za to w § 9 pkt 2 wprowadzono wyjątek od tego niewprowadzonego zakazu.

Na szczególną uwagę zasługuje zakaz „fotografowania, filmowania i obserwacji mogących powodować płoszenie lub niepokojenie”. Zastosowano go tym razem w stosunku do wielu gatunków ptaków i ssaków. Wybór tych gatunków, delikatnie mówiąc, budzi w wielu przypadkach osłupienie. Zakaz ten miałby sens w odniesieniu do niektórych, szczególnie wrażliwych zwierząt – zwłaszcza w pobliżu gniazd czy w schronach. Tymczasem na liście, obok gatunków bardzo lub średnio wrażliwych na płoszenie, znalazły się też takie, którym potencjalne zaniepokojenie przez fotografa czy obserwatora – zwłaszcza poza okresem rozrodu – żadnej krzywdy nie zrobi. Płynąc kajakiem nie będzie można (w świetle tego przepisu) zrobić zdjęcia zimorodkowi siedzącemu na mijanej gałęzi. Koniec z fotografowaniem, bez specjalnego zezwolenia, myszołowa lub pustułki siedzącej na przydrożnym słupie (a nuż się spłoszy i odleci!). Jak poważne zagrożenie dla ryjówek stanowią fotografowie i filmowcy? Ministerstwo tłumaczy na swojej stronie, że zakaz ten ma dotyczyć przede wszystkim płoszenia w koloniach rozrodczych czy przy gniazdach. Jeśli taka była intencja, to niestety zapomniano sprecyzować ją w przepisie. Umyślnego płoszenia i niepokojenia wszelkich zwierząt chronionych dotyczy (z reguły słusznie) inny zakaz. Tymczasem omawiany przepis dotyczy wszelkiej działalności fotograficznej czy obserwowania, które nawet potencjalnie może spowodować owo nigdzie niezdefiniowane „niepokojenie”, niezależnie od miejsca, pory roku, okoliczności oraz czasu trwania i natężenia prawdopodobieństwa wystąpienia owego niepokoju czy ucieczki. Przepis, który sprowadza zakaz do absurdu, nie będzie w praktyce przestrzegany. Jeśli będziemy przymykać oko na „elastyczne podejście” do niektórych przepisów, podważamy potrzebę przestrzegania także pozostałych.

WYJĄTKI OD ZAKAZÓW

Nareszcie, głównie pod wpływem żądań Komisji Europejskiej, usunięto zapis, że w odniesieniu do większości gatunków zakazy „nie dotyczą wykonywania czynności związanych z prowadzeniem racjonalnej gospodarki rolnej, leśnej i rybackiej...”. To podstawowa zmiana wymuszona przez nowelizację ustawy z 2008 r.

Art. 52 ust. 2 ustawy o ochronie przyrody zawiera listę obecnie dopuszczalnych ogólnych odstępstw od zakazów i przesłanki do ich wprowadzenia w rozporządzeniu („pod warunkiem braku rozwiązań alternatywnych i jeżeli nie spowoduje to zagrożenia dla dziko występujących populacji gatunków chronionych”). Należy to rozumieć jako wyliczenie okoliczności, które należy uwzględnić, tworząc rozporządzenie (porównaj art. 66 ust. 1 pkt 5 „Zasad techniki prawodawczej”). Zastrzeżenia te kierowane są do organu wydającego akt wykonawczy, a więc do Ministra Środowiska. Rozważając możliwość wprowadzenia konkretnych dozwolonych w ustawie odstępstw w stosunku do poszczególnych gatunków, powinien on brać pod uwagę, czy wprowadzenie konkretnego odstępstwa dla danego gatunku może mieć negatywny wpływ na populację jakiegokolwiek gatunku chronionego oraz czy nie istnieją wobec danego odstępstwa rozwiązania alternatywne. Zależnie od wyniku takiej analizy Minister może albo dane odstępstwo wprowadzić w odniesieniu do poszczególnych gatunków, albo nie. Tymczasem w § 8 rozporządzenia automatycznie powtórzono zapis z ustawy, jako przesłankę do stosowania wyjątków. Przeniesiono więc prawo do dokonywania oceny wymienionych okoliczności na podmiot zamierzający naruszyć zakaz ochrony gatunkowej. To taka osoba miałaby samodzielnie oceniać i decydować, czy nie ma zagrożenia dla populacji gatunku ani rozwiązań alternatywnych, a w konsekwencji decydować, czy jej działanie naruszające zakaz mieści się w granicach dozwolonego odstępstwa, czy też nie. Nie ma oczywiście żadnych mechanizmów kontrolnych czy weryfikujących wyniki takich ocen. Zapis taki świadczy o niezrozumieniu intencji ustawodawcy ani zasad techniki prawodawczej. A wybór zakazów, które nim objęto, znów poważnie podważa wiarę w racjonalność prawodawcy. Otóż zgodnie z tym przepisem, usuwając jesienią lub zimą gniazda ptaków z budynków, można m.in.: umyślnie okaleczać i zabijać wszelkie zwierzęta objęte ochroną ścisłą – np. zimujące w czyszczonych szczelinach bloków nietoperze. Co więcej – literalna wykładnia tego paragrafu wskazuje, że umyślnie chwytać, okaleczać, przetrzymywać, a nawet zabijać ptaki można także w celu zbierania ich piór! Oczywiście o ile w przekonaniu osoby, która to wykonuje, nie stanowi to zagrożenia dla całej populacji gatunku.

Jeśli to nowe rozporządzenie miało dostosować zasady ochrony gatunkowej do prawa wspólnotowego i je zracjonalizować, to obecne brzmienie § 8 całkowicie ten zamiar niweczy.

INNE ZALETY I WADY

Spośród pozytywnych nowości warto jeszcze wymienić kilka nowych „sposobów ochrony” w § 10 pkt 13–15, uwzględniających współczesne przepisy i praktykę. W rozporządzeniu tym można jednak wskazać także sporo dodatkowych drobnych błędów, braków i niewykorzystanych szans. Przykładowo:
- odesłanie w § 7 do § 2-4 i 6 jest sprzeczne z zasadami techniki legislacyjnej (nie wolno odsyłać do przepisów zawierających dalsze odesłanie – należało odesłać do § 1 pkt 1);
- § 10 powinien zgodnie z ustawą wyliczać sposoby ochrony (co w rzeczywistości robi), a nie, jak zapisano – wyjaśniać, na czym te sposoby „polegają”;
- nie wiadomo, dlaczego w § 10 pkt 3 lit. e usunięto jeden ze sposobów ochrony – odtwarzanie zakrzaczeń śródpolnych;
- wybór gatunków, które wymagają ochrony czynnej, nasuwa w wielu przypadkach wątpliwości – np. niektóre chrząszcze ksylofagiczne wymagają przede wszystkim ochrony biernej.

PODSUMOWANIE

Generalnie pozytywny kierunek większości świadomych zmian merytorycznych w stosunku do poprzedniego rozporządzenia pozwala na ocenę, że autorom tego nowego aktu przyświecała szczera chęć poprawy zasad ochrony gatunkowej zwierząt. Wykorzystano wiele uwag i propozycji zgłaszanych (także przez „Salamandrę”)  początku procesu przygotowywania projektu. Niestety, zdecydowanie zabrakło konsultacji ze specjalistami w odniesieniu do końcowej wersji oraz wsparcia legislacyjnego na odpowiednim poziomie. W rezultacie znów otrzymaliśmy potworka prawnego, zawierającego sporo zapisów niejednoznacznych, a w kilku miejscach istotnie sprzecznych z prawem unijnym. Nie wiadomo, czy na nowe rozporządzenia w sprawie ochrony gatunkowej roślin i grzybów powinniśmy czekać z nadzieją, czy niepokojem.

Andrzej Kepel