Prawo (nie)doskonałe

Gniazdo, czy jego ruina?

Był sobie suchy pień topoli, a przy pniu pozostałości po gnieździe. Przytrzymywały je kikuty dawnych gałęzi. Pień groził przewróceniem się na ścieżkę parkową. Postanowiono więc, że trzeba go obalić, by nikomu nie zrobił krzywdy. Planowano to zrobić w styczniu. Zarządca terenu wystąpił z wnioskiem o zezwolenie prezydenta miasta na usunięcie drzewa. Dokonując oględzin przed wydaniem decyzji, urzędnik zauważył resztki gniazda. Nie był pewny, jakie ptaki je zbudowały. W decyzji (odmawiającej wydania zezwolenia ze względu na uznanie pnia za „złom”) znalazło się pouczenie: „W przypadku potwierdzenia przez ornitologa, że jest to gniazdo gołębia grzywacza nie jest wymagana zgoda [na jego usunięcie] […] gołąb grzywacz nie jest objęty ochroną gatunkową, jest natomiast gatunkiem łownym […]. W przypadku stwierdzenia przez ornitologa, że gniazdo to jest siedliskiem gatunku objętego ścisłą lub częściową ochroną konieczne będzie przed usunięciem drzewa uzyskanie zgody Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska na odstępstwo od zakazów w stosunku do gatunków zwierząt objętych ochroną”. Pomieszanie z poplątaniem.

W tym artykule pominę kwestię, czy stojący martwy pień jest złomem i czy wymaga zezwolenia na usunięcie. To temat na osobne omówienie. Skupię się na sprawie gniazda.

Gniazda pod ochroną!

W omawianej decyzji słusznie zauważono, że gniazd ptaków objętych ochroną gatunkową dotyczą zakazy niszczenia, usuwania lub uszkadzania. Wprowadzają je § 6 ust. 1 pkt 8 i § 8 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 grudnia 2016 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt. Zakazy te dotyczą wszystkich ptaków występujących naturalnie na terytorium państw Unii Europejskiej, przebywających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem gatunków łownych. Na podstawie art. 56 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody odpowiedni organ ochrony przyrody może wydać zezwolenie na odstępstwo od tego zakazu (derogację), pod warunkiem że są spełnione warunki określone w tym artykule. Zakazy te implementują do polskiego porządku prawnego przepis art. 5 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/147/WE z dnia 30 listopada 2009 r. w sprawie ochrony dzikiego ptactwa (tak zwanej dyrektywy ptasiej). Stanowi on, że państwa członkowskie UE mają obowiązek ustanowienia powszechnego systemu ochrony dla wszystkich gatunków ptaków występujących naturalnie w stanie dzikim na ich europejskich terytoriach, zawierającego między innymi zakaz umyślnego niszczenia, uszkadzania lub usuwania ich gniazd. Od zakazów tych możliwe są derogacje pod warunkami podanymi w art. 9 dyrektywy. Warunki te są obecnie mniej więcej zgodne z tymi podanymi w art. 56 polskiej ustawy o ochronie przyrody.

Wynikający z dyrektyw obowiązek ochrony gniazd dotyczy wszystkich rodzimych gatunków, a więc także łownych. Czyżby w Polsce o tym zapomniano? Nic podobnego! Art. 9 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 października 1995 r. Prawo łowieckie wprowadza zakaz niszczenia gniazd w odniesieniu do wszystkich łownych gatunków ptaków. Co więcej – ustawa ta nie przewiduje od tego zakazu wyjątków! Żaden organ z żadnych powodów i pod żadnymi warunkami nie może wydać zezwolenia na odstępstwo od tego zakazu. Jest to absurdalne, wynika z oczywistego przeoczenia, ale nie da się zaprzeczyć, że w Polsce gniazda ptaków łownych znajdują się pod znacznie bardziej restrykcyjną ochroną niż ptaków objętych ochroną gatunkową.

Warto zwrócić uwagę na jeszcze dwie różnice między naszymi krajowymi przepisami a tymi zawartymi w dyrektywie:

• Dyrektywa nakazuje wprowadzenie zakazu umyślnego niszczenia, uszkadzania lub usuwania gniazd. Państwa członkowskie mają jednak prawo do wprowadzania przepisów bardziej restrykcyjnych i Polska z tego skorzystała. U nas omawiane zakazy dotyczą także działań nieumyślnych, czyli takich, w wypadku których sprawca, nie mając takiego zamiaru, popełnia je na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość ich popełnienia przewidywał albo mógł przewidzieć. To ważne, gdyż w przeciwnym razie bardzo trudno byłoby taki zakaz egzekwować np. w odniesieniu do gniazd w remontowanych budynkach lub na wycinanych drzewach.
  
• Dyrektywa mówi o zakazach niszczenia, uszkadzania lub usuwania gniazd. Ustawa o ochronie przyrody powtarza te określenia, podczas gdy w ustawie Prawo łowieckie jest mowa tylko o ich niszczeniu. Jednak w tym wypadku zastosowanie ma zasada pierwszeństwa prawa unijnego nad krajowym. Oznacza to m.in., że interpretując polskie przepisy, należy (tam, gdzie to możliwe) robić to tak, aby były one zgodne z unijnymi. W tej konkretnej sytuacji nie nastręcza to kłopotów, bowiem użyte w Prawie łowieckim pojęcie jest na tyle pojemne, że zawiera w sobie dwa pozostałe. Usuwanie gniazda to wszak jeden z rodzajów niszczenia całkowitego, a uszkadzanie to niszczenie częściowe.
  

Wyjątki od zakazów

Czy polskie przepisy dotyczące gniazd ptasich są więc rzeczywiście zgodne z prawem UE, a nawet bardziej restrykcyjne? Nie do końca. Znalazły się w nich bowiem generalne wyjątki, niedopuszczone w przepisach dyrektyw UE:
1. Na podstawie § 6 ust. 5 wspominanego wyżej rozporządzenia w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt kilka zakazów – w tym te dotyczące gniazd – nie dotyczy gołębia miejskiego (Columba livia forma urbana) z wyłączeniem miejsc gniazdowania w trakcie przebywania piskląt w gnieździe. W tym wypadku zgodność przepisu z prawem UE jest dyskusyjna. Zależy bowiem od tego, czy przyjmiemy, że występowanie gołębi miejskich w miastach jest „naturalne”. Na razie nikt nie podnosi, że wyjątek ten jest sprzeczny z prawem UE. Z pewnością też usuwanie gniazd gołębi miejskich poza okresem rozrodu nie stanowi dla nich zagrożenia – potrafią założyć nowe w parę chwil.
2. § 9 pkt 1 i 2 rozporządzenia wprowadzają generalne odstępstwo od zakazu usuwania gniazd ptaków objętych ochroną gatunkową, obowiązujące w okresie od 16 października do końca lutego:
- z budek dla ptaków i ssaków,
- z obiektów budowlanych lub terenów zieleni, jeżeli wymagają tego względy bezpieczeństwa bądź sanitarne.
Wynika z tego, że gdyby na wspomnianym drzewie, stojącym na terenie zieleni, znajdowało się nawet gniazdo ptaka z gatunku chronionego, to wbrew informacji podanej w pouczeniu jego usunięcie ze względów bezpieczeństwa w styczniu (wraz z pniem) nie wymagałoby zezwolenia na odstępstwa od zakazów dotyczących gatunków chronionych.
3. Dodany niedawno art. 14b ust. 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach stanowi: „Gospodarka leśna wykonywana zgodnie z wymaganiami dobrej praktyki w zakresie gospodarki leśnej nie narusza przepisów o ochronie poszczególnych zasobów, tworów i składników przyrody…”. Ma to w praktyce oznaczać, że niszczenie gniazd w ramach prowadzenia gospodarki leśnej w myśl polskich przepisów nie narusza zakazu niszczenia gniazd…

Drugie i trzecie generalne odstępstwa zdecydowanie naruszają przepisy dyrektywy ptasiej. Jak bowiem parokrotnie w różnych wyrokach potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odstępstw (derogacji) od zakazów, o których mowa w dyrektywach ptasiej i siedliskowej, można udzielać tylko indywidualnie, w odniesieniu do konkretnych spraw, po rozpatrzeniu, czy są spełnione przesłanki pozwalające na ich wydanie. I należy wydawanie tych zezwoleń regularnie sprawozdawać Komisji Europejskiej. W tej sprawie toczy się postępowanie naruszeniowe przeciwko Polsce.

Co to jest gniazdo?

Wykonana przez PTOP „Salamandra” ekspertyza ornitologiczna wykazała, że gniazdo, którego resztki znajdują się na wspomnianym pniu drzewa, zostało zbudowane przez grzywacza (Columba palumbus) – przedstawiciela gatunku łownego. A więc nie dotyczą go żadne odstępstwa od zakazów. Czy to oznacza, że tego pnia nie można obalić? W celu poprawnej odpowiedzi na to pytanie trzeba najpierw rozważyć, co właściwie jest przedmiotem omawianych regulacji? Co to jest ptasie gniazdo?

Ustawa nie podaje definicji gniazda – trzeba więc przyjmować znaczenie popularne lub słownikowe. W powszechnym rozumieniu gniazda to różnorodne konstrukcje tworzone i wykorzystywane przez zwierzęta jako schronienie, a w szczególności jako miejsca rodzenia lub wylęgu i odchowywania młodych. W wypadku ptaków są to konstrukcje, w których zwierzęta te przede wszystkim składają i wysiadują jaja, a niektóre (zwane gniazdownikami) także wychowują pisklęta. Wyróżniają więc gniazda dwie kluczowe cechy (kryteria): pochodzenie i funkcja.

Przy całej różnorodności konstrukcji gniazd ptasich można je podzielić na dwie podstawowe grupy:
- jednorazowego użytku (po jednym lęgu są porzucane i nigdy więcej ptaki ich nie wykorzystują);
- wielokrotnego użytku (wśród tych można wydzielić różne, czasami przenikające się podkategorie:

• używane zwykle regularnie przez jedną parę lub gatunek, np. wielokrotnie podczas sezonu czy corocznie;
• używane nieregularnie, ale przez dłuższy czas, np. przez niektóre ptaki drapieżne;
• używane naprzemiennie, a często także równocześnie, przez różne gatunki ptaków).

Analizując ustawowe znaczenie pojęcia, należy też brać pod uwagę cel przepisu. W wypadku ochrony gniazd ptasich chodzi o wspieranie ptaków – zarówno o ochronę lęgów, które w gniazdach mogą się znajdować, jak i zapewnienie ptakom bezpiecznego miejsca rozrodu, bez konieczności straty czasu i energii na budowanie gniazd od nowa. Niektóre ptaki nie są w stanie przystąpić do skutecznych lęgów w roku, w którym muszą wybudować gniazdo. Przyjmując wykładnię celowościową, trzeba uznać, że zwykle nie miałoby żadnego sensu przyrodniczego (a w każdym razie żadnego znaczenia dla ptaków) obejmowanie ochroną konstrukcji, które zostały przez te zwierzęta definitywnie opuszczone i nigdy żaden ptak nie będzie już z nich korzystał. Dotyczy to wielu gniazd gatunków o małych rozmiarach. Takie konstrukcje, czy ich szczątki zachowane w różnym stanie, nie są już gniazdami w rozumieniu tych przepisów. Spełniają co prawda kryterium pochodzenia, ale nie spełniają już kryterium funkcji. Moim zdaniem należy je uznać za „pozostałości po gnieździe” lub „materiał gniazdowy” – zależnie od stanu zachowania konstrukcji. Podobnie jak ruina czy materiał rozbiórkowy nie są domem.

Warto jednak zaznaczyć, że rozróżnienie między gniazdem a pozostałościami po gnieździe nie zawsze jest proste i jednoznaczne. Czasami kilka patyków ułożonych na krzyż w rozwidleniu gałęzi może być kilkukrotnie wykorzystywane przez grzywacze – na zmianę z sierpówkami (Streptopelia decaocto). A misterne konstrukcje remizów (Remiz pendulinus) po odchowaniu młodych jeszcze przez pewien czas mogą im służyć za schronienie, ale ostatecznie są porzucane na zawsze i ulegają stopniowej dekompozycji („popadają w ruinę”). Oceny – do przedstawicieli jakiego gatunku należało gniazdo i czy może być jeszcze przez jakieś ptaki wykorzystywane – może dokonać doświadczony ornitolog. Powinna ona być merytorycznie uzasadniona. W razie wątpliwości należy stosować zasadę przezorności i przyjmować, że dana konstrukcja jest jeszcze gniazdem.

W sytuacji omawianej na wstępie gniazdo grzywacza było wybudowane, gdy drzewo jeszcze żyło i jego korona dawała schronienie. Obecnie został goły, niczym nieosłonięty pień, a na nim nieco starego materiału gniazdowego. W opinii ornitologa nie było racjonalnych przesłanek świadczących o tym, by jakikolwiek ptak mógł podjąć w przyszłości próbę odbudowania gniazda i wyprowadzenia w tym miejscu lęgu. Ponieważ omawiane przepisy dotyczą gniazd, a nie pozostałości po nich, więc obalenie pnia nie wymagało żadnych zezwoleń związanych z usuwaniem gniazda.

Zasady ochrony gniazd ptasich to kolejny drobny przykład na to, jak rozproszenie i niespójność przepisów utrudniają ich przestrzeganie. Wcale się nie dziwię, że nawet przedstawiciele organów ochrony przyrody gubią się w ich interpretacji i wydają błędne decyzje czy pouczenia. Jak mantrę powtarzam opinię, że polskie prawo ochrony przyrody wymaga pilnego napisania od nowa, a przepisy regulujące podobne grupy zagadnień (np. ochronę i zarządzanie dzikimi gatunkami) należałoby połączyć w osobnych, spójnych ustawach.

Andrzej Kepel